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挪用公款罪及相关司法解释的理解与适用-南山区人民检察院PDF

2019-10-05 14:26

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  挪用公款罪及相关司法解释的理解与适用 公诉科 周静 一、挪用公款罪的法律规定: 1、刑法第三百八十四条规定,国家工作人员利用职务 上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪 用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、 超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或 者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额 巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济 款物归个人使用的,从重处罚。 2、刑法第二百七十二条第二款规定,国有公司、企业 或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者 其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公 务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定 罪处罚。 3、刑法第一百八十五条第二款规定,国有金融机构工 作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的 人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处 罚。 1 二、挪用公款罪的概念 一般概念都是复述刑法条文,大多表述为:挪用公款罪, 是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使 用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活 动的,或者挪用公款数额较大、超过3 个月未还的行为。这 一定义虽然符合刑法的规定,但是没能反映挪用行为本身的 含义和特征。刑法上挪用的含义,主要是指行为人违反规定, 擅自动用自己在职务上主管、经手或者管理的财物,但目的 不是据为己有的行为。根据《现代汉语词典》解释,挪用有 两个含义:一是把原定用于某方面的钱移到别的方面来用; 二是私自用公家的钱。在刑法上所规定的挪用行为,主要是 指行为人违反规定,擅自动用自己在职务上主管、经手或者 管理的财物,但目的不是据为己有的行为。故挪用公款罪概 念应表述为,国家工作人员利用主管、经手或者管理公款的 职务便利,不经合法批准擅自动用公款归个人使用,进行非 法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者 挪用公款数额较大、超过3 个月未还的行为。 三、犯罪客体与犯罪对象 (一)侵犯的客体 刑法学界有四种观点:第一种观点认为,挪用公款罪侵 犯的客体是公共财产的所有权,应划归侵犯财产犯罪;第二 种观点认为,挪用公款罪侵犯的客体是国家的财经管理制 2 度,应划归破坏社会主义市场经济秩序犯罪;第三种观点认 为,挪用公款罪是复杂客体,既侵犯了公共财产的所有权, 又侵犯了国家的财经管理制度;第四种观点认为,挪用公款 罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。 笔者认为,挪用公款罪侵犯的客体应当是复杂客体,即 公共财产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性。首 先,本罪侵犯了公共财产所有权。根据民法原理,财产所有 权包括占有权、使用权、收益权和处分权四项权能。挪用公 款,显然侵犯了公款的占有权、使用权和收益权,在此情况 下,公款所有人对公款的处分权难以当即实现,不能认为处 分权没有受到侵犯,所有权也就没有受到侵犯,因为侵犯所 有权中的任何一项权能也就意味着对所有权的侵犯,只不 过,侵犯的所有权的权能不同,对所有权造成侵犯的程度不 一样罢了。因此挪用公款罪侵犯了公共财产的所有权。其次, 挪用公款罪还侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。主 管、管理、经手公共财物的国家工作人员,本应廉洁奉公, 保证公款的合理使用,不得图谋私利而挪作个人使用。所以, 挪用公款归个人使用,不仅侵犯了单位对公共财产的所有 权,而且玷污了职守,侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁 性。 (二)犯罪对象 1、公共财产 3 刑法第九十一条规定,本法所称公共财产,是指下列财 产:国有财产;劳动群众集体所有的财产;用于扶贫和其他 公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国 有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中 的私人财产,以公共财产论。 挪用公款罪犯罪对象一般表现为货币资金或者有价证 券形态。货币资金包括以下三部分:第一,国家机关、国有 企业、事业单位等国有单位所有的货币资金,属于公共财产 的组成部分。第二,集体经济组织所有的货币资金,即集体 所有制企业、事业单位所有的货币资金。第三,其他公司、 企业、事业单位所有的货币资金,其中包括各种依照公司法 设立的有限责任公司、股份有限公司以及中外合资经营企 业、中外合作经营企业等单位所有的货币资金。一般对第一、 二项内容没有疑义,但对第三项内容存在不同认识,如:有 的认为,只要上述单位有一部分是公共财产投入的,其单位 的财产就视为公共财产。国家工作人员挪用上述单位的货币 资金,当然构成挪用公款罪。也有人认为,上述单位的财产 的所有制性质,应当由公共财产(投资)所占比例大小来决 定,在股份有限公司中,国家股份占控股地位的,该公司的 财产就视为公共财产,可以成为挪用公款罪的对象;反之, 私人股份占主导地位的,其财产不能视为公共财产,因而也 不能成为挪用公款罪的对象。笔者认为,上述观点已不合我 4 国所有制形态及经济成份构成现状,但在上述公司、企业中 能否认定挪用公款犯罪,关键要看行为人的主体特征,将在 “本单位资金”中进行分析论证。 2、特定款物 对此,实践中争议较小,可按照法律规定严格掌握: 一是刑法第三百八十四条第二款,挪用用于救灾、抢险、 防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处 罚;二是高检 2000 年批复,关于国家工作人员挪用非特定 公物,对该行为不以挪用公款罪论处;三是高检 2003 年批 复,关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的 行为适用法律问题,挪用两“金”属于挪用救济款,情节严 重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的,对直接责任 人员,以挪用特定款物罪追究刑事责任。国家工作人员利用 职务上的便利,挪用两“金”归个人使用,构成犯罪的,以 挪用公款罪追究刑事责任。 但应当注意挪用公物行为性质的认定。高检2000 年批 复,关于国家工作人员挪用非特定公物,对该行为不以挪用 公款罪论处。公物一般不能成为挪用公款罪犯罪对象,因为 公款与公物虽然都是公共财产的组成部分,二者又可以互相 转化,并且公物也可以被人用来进行非法活动或营利活动。 但是,不能忽视公物与公款的区别及挪用公物与挪用公款产 生的后果的区别。例如:公款存入银行可以产生利息,用于 5 生产、经营则可以创造利润。而公物包括生产资料和生活资 料,其中有许多都是处在消耗、折旧过程中。 对于挪用公物构成其它犯罪的,具有下列情形的,应分 别按相关犯罪处理:第一,国家工作人员挪用公物归自己或 他人使用,进行走私、赌博、制作、贩卖淫秽物品等犯罪活 动的,应分别按其实施的犯罪定罪处罚;第二,国家工作人 员挪用公物给他人使用的,从中向使用人索取、收受财物, 数额较大,使用人未利用公物进行犯罪活动的,对挪用人应 按受贿罪定罪处罚;第三,国有公司、企业、事业单位的工 作人员挪用公物给他人使用,进行营利活动,或其他活动, 使用人未构成犯罪,但结果使国家财产遭受重大损失的,例 如:被挪用的公物无法追回,损失巨大的,对挪用人依照刑 法第一百六十八条规定按国有公司、企业、事业单位人员失 职罪,国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪处罚;第 四,国家机关工作人员挪用公物给自己或他人用于非犯罪活 动,结果却使国家财产遭受重大损失,符合滥用职权或玩忽 职守罪特征的,应按刑法第三百九十七条滥用职权罪或玩忽 职守罪定罪处罚。 需要特别注意的是,如果行为人利用公物本身的商品价 值,使其进入流通领域,将公物转换成货币,例如:将公物 出售,用所得的价款为个人从事非法活动或者其他活动,则 由于该项价款的所有权属于单位,应当视为挪用公款,或者 6 说是一种特殊形式,符合挪用公款罪其他要件的,应当以挪 用公款罪论处。 3、本单位资金 挪用非国有、非集体的,既非公共财产,也非前述七种 特定款物的,一般不属于挪用公款(不包括刑法第二百七十 二条第二款、第一百八十五条第二款规定的情况)。股份制 企业、国有控股、参股的股份公司的资金,既有国有财产或 者集体财产又有个人财产的混合财产,不属于公共财产。典 型挪用公款形态是指刑法第三百八十四条规定的情况,特殊 形态是指,国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有 公司、企业以及其他单位从事公务的人员,还有国有金融机 构委派到非国有金融机构从事公务的人员挪用本单位资金 或者客户资金的行为。特殊形态存在的原因,主要是对上述 人员从严要求,他们代表国家被委派到非国有公司、企业等 非国有单位履行监督、管理职能,按照国家工作人员论,以 挪用公款罪定罪处罚。 4、其他款物 (1)关于挪用国库券如何定性问题。高检1997 年批复, 国家工作人员利用职务上的便利,挪用公有或本单位的国库 券的行为以挪用公款论;符合刑法第三百八十四条、第二百 七十二条第二款规定的情形构成犯罪的,按挪用公款罪追究 刑事责任。 7 (2)关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律 问题。高检 2000 年批复,筹建公司的工作人员在公司登记 注册前,利用职务上的便利,挪用准备设立的公司在银行开 设的临时帐户上的资金,归个人使用或借贷给他人,数额较 大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、 进行营利活动的,或者进行非法活动的,应当以刑法第二百 七十二条的规定,追究其刑事责任。 (三)、犯罪客观要件 1、挪用公款犯罪中的“利用职务之便” 挪用公款罪中利用职务上的便利是指利用本人在职务上 主管、管理、经手的便利条件。挪用公款罪中利用职务上的 便利,有三个重要的概念: (1)主管。是指审查、批准、 调拨、安排使用或者以其他方式,支配自己管理的单位内的 财物的职权。(2)管理。是指负责保护、保管具体财物的 职权。管理和主管都有广义上的管理职权。其区别在于,主 管者对财物具有支配权,可以合法的指定或改变财物的用途 与方向,而管理者就没有这种职权了,只有承办、监守、保 管等特定职权。(3)经手。是指因执行职务而有领取或发 出财物的职权。经手与管理的区别在于,管理是对财物直接 保管的职权,经手则没有对财物直接管理的职权。 利用职务上的便利挪用公款,实践中包括两种情况:一 种是利用本人主管、经手、管理财物的职务的便利条件。例 8 如,主管和管理单位财务的领导干部、会计、出纳;另一种 是担任其他职务的国家工作人员,因执行公务而临时经手、 管理公共财物。 2 、挪用公款归个人使用的理解 1998 年高法关于审理挪用公款案件具体应用法律若干 问题的解释,挪用公款归个人使用,包括挪用者本人使用或 者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属 于挪用公款归个人使用。 2001 年高法关于如何认定挪用公款归个人使用有关问 题的解释,国家工作人员利用职务上的便利,以个人名义将 公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、 私营合伙企业等使用的,属于挪用公款归个人使用。国家工 作人员利用职务上的便利,为谋取个人利益,以个人名义将 公款借给其他单位使用的,属于挪用公款归个人使用。 2002 年全国人大关于刑法第三百八十四条第一款的解 释,有下列情形之一的,属于挪用公款归个人使用:(一) 将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人 名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义 将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。 高检2000 年批复,关于挪用公款给私有公司、私有企 业使用行为,无论发生在刑法修订前后,均可构成挪用公款 罪。 9 3、三个解释关于挪用公款归个人使用的区别点 1998 司法解释的核心是挪用公款归个人使用,包括挪 用者本人使用或者他人使用,还有挪用公款给私有公司、私 有企业使用视为归个人使用。其中,他人是仅指其他自然人, 还是指除其他自然人外,还有单位,存在分歧。本人认为, 他人应理解为自然人,如果包括单位,那么 2001 年高法司 法解释没有必要对挪用公款给单位的情况再做规定。2001 年 司法解释相对1998 年司法解释有两处变化,一是增加了“以 个人名义”和“不具有法人资格”;二是增加了“为谋取个 人利益,以个人名义将公款借给其他单位使用的,属于挪用 公款归个人使用”。其原因是单位集体决定将公款借给其他 单位和为单位利益借款给个人,向不具有法人资格的私营企 业拆借资金的情况太多了,1999 年3 月15 日全国人大修订 宪法,要求对私营经济、非国有经济给予平等保护,2001 年 高法司法解释为适应宪法修订的需要,限定了只有不具有法 人资格的私营独资企业、私营合伙企业使用公款,才属于归 个人使用。2002 年人大立法解释对不具有法人资格的私营独 资企业、私营合伙企业是作为个人,还是作为单位处理,没 有明确规定,目前有两种意见,一种是无论私有企业有无法 人资格,均纳入单位,其接受使用公款,不再视为挪给个人; 另一种是仍然按照2001 年司法解释规定对待。 笔者认为,应当区别对待。其一,我国 1999 年3 月 15 10 日通过的《宪法修正案》第16 条规定:“在法律范围内的 个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济 的重要组成部分”,“国家保护个体经济、私营经济的合法 权利和利益,国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和 管理。”这种经济体制的变革在《宪法》上的确认,各部门 法相应内容应随之调整,应将私有性质的单位与其他单位等 同作为经济主体对待,不得与宪法相抵触。其二,自93 年 以来随着《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》 相继颁布,对于作为市场经济主体来说,公司是企业主要法 律形态之一,与企业是下位概念和上位概念的关系,将两者 相提并论,显属犯了逻辑混同的错误。另外作为市场经济条 件下的现代企业,区分它的标准只是经营方式,而非所有制 形式,98 年《解释》将“私有公司、私营企业”排除在“单 位”之外是概念体系的混乱。其三,将私有公司、私营企业 视为个人与民法的规定不一致。无论是合伙企业、独资企业, 还是有限责任公司、股份公司,其财产都是独立的,以其财 产独立地承担经营的风险责任,其独特的企业利益相对独立 性和决策的团体意志性,均来源于它的经营方式,如果《刑 法》强制性地将其与其它经济主体割裂开来,会影响到一国 法律体系的内在和谐,还会削弱法律体系的服务功能。其四, 与相关的法律不协调而且自相矛盾。《刑法》中的公司、企 业人员受贿罪要求的“人”仅指自然人,这种解释与刑法规 11 定的不一致性,将引起刑法条文间及刑法罪刑之间内在不协 调,有碍刑法机制协调;另外,最高人民法院在下发 98 年 《解释》不久,即又下发了《审理单位犯罪案件具体应用法 律有关问题的解释》,将具有法人资格的私营公司、企业列 入了单位范畴,对于同一概念,做出不同解释,破坏了司法 解释在内容上的协调性与一致性。其五,它与有关的法理相 悖。在我国行政、民事、经济等法律中,私营企业其法人地 位得到确认,它在对外活动中是以一定资产为基础的经济单 位而非投资者个人作为市场经济主体的参与者,以另类的眼 光去“关照”私营企业则有违我国宪法规定的“法律面前人 人平等”原则。究竟何种私营企业、私有公司属于“单位” 的范畴?这已在《刑法》三十条中做出了规定,并在 99 年 《解释》中予以了明确,即应将具有法人资格的私营公司、 企业视为《刑法》三十条规定的单位的一种,以体现经济主 体间的平等地位,而对于不具有法人资格的私营企业和私有 公司应当视为“个人”。 4、以个人名义的问题 超越职权或者虽未超越职权,但与挪用人有事先约定, 或者逃避财务监管,或者借款还款均以个人名义,应视为以 个人名义。关于“以个人名义”的认定问题以往的观点主要 有两种,一种观点认为:单位的法定代表人或者负责人,或 者一般工作人员,超出职权范围或者虽未超出职权范围,但 12 逃避监管,或者明确与使用人约定以个人名义,擅自将公款 借给其他单位或个人使用的,应认定是以“个人名义”挪用; 另一种观点认为:以个人名义借款给单位,实质盗用单位名 义,将公款私用,不必要求将公款挪给他人的时候存在一定 的形式条件,即一切用款的手续以及提供款项的文件都是以 挪用人的名义办理的,没有单位公章的,可以认定为“以个 人名义”。实践当中,挪用公款的手段复杂多样,名目繁多, 给挪用公款犯罪中认定以“个人名义”的确带来难题。笔者 认为,对于挪用中的“以个人名义”的认定,要抛开形式, 从挪用的实质上去把握,下列几种情形均应认定为“以个人 名义”:其一,“以个人名义”挪用公款的行为,是行为人 超越职权逃避、违背财务监管,对公款擅自动用。这种认定 的前提必须是行为人无权支配公款的用途,是一种擅断行 为。其次在管理上违背了财经管理制度或者逃避了财务人员 监管,这种逃避监管的方式也可以体现为财务人员不敢监管 或不能监管。如部门负责人或经手财物的人员,未经请示领 导同意,擅自将公款借贷给其他单位使用的,应属于“以个 人名义”的挪用行为。其二,对公款有决定支配权的人员, 自己决定将公款借给其它单位使用,款项往来均是以个人的 名义进行的,应认定 “以个人名义”。其三,使用人与挪 用人约定或明确表达了个人借款的意思表示,在挪用人和使 用人账目上虽均体现为单位转借形式的不影响对“以个人名 13 义”的认定。 5、个人决定问题 包括以个人名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益 的;也包括超越职权,擅自将公款供其他单位使用。前种情 况与 2002 年人大立法解释第三项完全符合,后种情况虽然 没有谋私利,但是超越职权,擅自动用,仍然视为个人决定。 “决定”在《现代汉语》中已有明确的阐释,即“对如何行 动做出主张;某事物成为另一事物的先决条件”。 “个人决定”的核心是指行为人在职权范围内决定,也包括 超越职权的决定,这种依据决定权做出的决定,外在表现可 能是在职权允许的范围内决定,也可以是超越职权的擅自决 定行为。具体的司法操作中,在谋取了个人利益的前提下, 下列几种情况应视为“个人决定”:其一,单位负责人或主 管财务人员违反财经管理制度或者违反审批决定程序,将公 款以单位名义借出的。其二,单位负责人或主管财务的人员, 自己决定将公款借出,事先未经集体研究讨论,事后才向领 导成员通报或报告的。其三,单位负责人或领导人员经集体 决定将公款借出,但对借款单位是其亲属、子女经营的事实 予以隐瞒的。其四,其他工作人员虽经请示领导同意,但违 反规定将公款供其他非经领导同意单位使用的。 6、谋取个人利益问题 主要指谋取非法的不正当利益,但也包括的正当利益, 14 既包括财产性利益,也包括非财产性利益,例如:升学、招 工、提拔、晋级、劳动模范等荣誉、名誉。需要说明的是, 只要他在出借时,或者出借后与使用人有会意,或者向使用 人提出自己的要求,实现与否不影响谋取个人利益的认定。 事前没有约定,事后出借人得到了回报,仍然认定为谋取个 人利益。 7、三个解释的剖析 解释的效力问题,三个解释之间尚未处理的案件如何适 用法律问题。核心问题是,1998 年的司法解释对于挪给单位 的行为没有按犯罪追究,2001 年的司法解释就可以按犯罪追 究,2002 年的立法解释对于以个人名义将公款供其他单位使 用的,个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个 人利益的,视为挪用公款归个人使用,可以看出 2002 年的 解释对于处罚犯罪嫌疑人、被告人是从严的,2001 年解释相 对轻些,1998 年的解释对于犯罪嫌疑人、被告人是从宽的。 现在出现解释之间的矛盾,按照我国刑法第十二条关于从旧 兼从轻的原则,应当有利于被告人或者犯罪嫌疑人。但2002 年解释是全国人大常委会作出的,该解释是对刑法第三百八 十四条第一款应有之意的明确,不属于对法律的修改或者补 充,不存在溯及力的问题。 在2002 年立法解释出台前,存在2001 年、1998 年两 个司法解释,对于最高立法机关作出的立法解释,效力必然 15 高于最高司法机关作出的司法解释,立法解释属于上位法, 两高的司法解释属于下位法,上位法的效力必然高于下位 法,下位法与上位法相矛盾的自然失效。但在司法实践中认 识不尽一致,有人认为 2002 年以前,新刑法实施以后,凡 是挪给单位的,符合2001 年司法解释的,特别是符合2002 年立法解释第(二)(三)两项,只要没有过追诉时效的均 可以查处,这种认识是否适当?笔者认为,虽然刑法第三百 八十四条规定了挪用公款罪,但 1998 年司法解释对以个人 名义将公款供其他单位使用的,不认为是犯罪,尽管其与 2001 年司法解释、2002 年立法解释冲突,但毕竟是最高审 判机关做出的法律含义的阐释,如果适用2001 年司法解释、 2002 年立法解释追究当时的犯罪,存在不教而株的问题,再 考虑有利于犯罪嫌疑人、被告人的执法理念,一般不应按犯 罪处理。 四、主体要件 (一)关于“从事公务”的理解 根据九十三条规定,无论是国家工作人员还是准国家工 作人员,一个共同的特征就是“从事公务”。也就是说,“从 事公务”是认定国家工作人员的本质特征。由于刑法没有明 确规定“从事公务”的含义,一直以来这都是司法实践中的 难点。在我国,公务的内容、范围比较广泛,在国家机构中 从事公务通常表现为进行国家管理活动,在国有公司、企业 16 中从事公务则通常表现为对国有资产的监督、经营、管理。 随着经济发展公务在形式上的表现也多种多样,劳务的种类 和范围也已经延伸到了脑力劳动的领域,两者的区分越来越 复杂。在 2003 年最高人民法院下发的《全国法院审理经济 犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称最高法纪要)中,对 公务的含义作出了规定:“公务主要表现为与职权相联系的 公共事务以及监督、管理国有资产的职务活动。如国家机关 工作人员依法履行职责,国有公司董事、经理、监事、会计、 出纳人员等管理、监督国有资产等活动,属于公务。”有些 临时经手、保管一定的公共财物,但主要不是体现为一种管 理职责,就不能说他是在监督、管理国有资产。所以,公务、 劳务和技术服务工作必须区分开来。在那些不具备职权内容 的劳务活动,如售票员、售货员等所从事的工作,不认为是 公务。 最高法纪要对“从事公务”也作出了规定:从事公务是 指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等 履行组织、领导、管理、监督等职责。它具有两方面的特点: (1)具有管理性,对公共事务进行管理,这里的公共事务 比较广泛,既可以是国家事务,也可以是社会事务,范围涉 及到政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社 会秩序有关的各种事务的管理。(2)具有国家代表性,这 种活动是代表国家进行的,是一种国家管理性质的行为,而 17 不是代表某个人、某个集体、团体的行为。换句话说,这种 活动是国家权力的一种体现。既然“从事公务”是国家工作 人员的本质特征,在司法实践中就应当从这个特征出发来准 确判断和合理界定国家工作人员的范围,避免仅仅从行为人 是否具有干部身份去考察其是否是国家工作人员。因为,随 着经济体制、政治体制改革的不断深化,人事制度的变革也 在逐步深化,聘任制度已经广泛推行。一个人无论先前具有 何种身份,只要他被聘任从事管理工作,他就是在从事公务, 这种情况在国有公司、企业中已经较为普遍。另外,许多国 有公司、企业已实现了全员合同制,打破干部群众的身份界 线,管理岗位实行竞争上岗。因此,以干部身份作为认定国 家工作人员的标准在当前的现实经济生活中已经不合时 宜。 (二)如何认定国家机关工作人员 严格意义上讲,国家机关主要包括四大类:一是国家权 力机关,即各级人大;二是行政机关,即国务院和地方各级 政府;三是司法机关,包括各级法院、检察院;四是军队, 即各级军事机关。上述四类的主要依据是宪法,宪法规定的 国家机关就是国家权力机关、行政机关、法院、检察院、军 事机关,没有规定其他的国家机关。刑法对国家机关工作人 员一直没有明确,2002 年,全国人大常委会专门作了《关于 刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》,实际上是关于国 18 家机关工作人员的解释。根据刑法规定的精神以及渎职罪主 体的立法解释,国家机关工作人员除了上述四类人员外,还 包括五种情况,最高法纪要中也给予了明确。 1、在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组 织中从事公务的人员 我国《行政处罚法》第 17 条规定:“法律、法规授权 的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权的范围内 实施行政处罚”。近年来,随着机构改革的深入和政府部分 权力的下放,一些法律、法规授权某些非国家机关的组织在 某些领域行使国家行政管理职权。如根据《证券法》的规定, 国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统 一监督管理,根据《保险法》的规定,国务院保险监督管理 机构负责对保险业务实施监督管理。这些权力过去法律规定 是由中国人民银行行使,而证监会、保监会并非国家机关。 虽然法律授权主体由过去的国家机关变为现在的非国家机 关的组织,但从职权的性质和权限上讲,仍属于国家管理职 权的一部分,与过去由国家机关行使时的权限是一样的。这 些行政事业单位的行政管理职权一般由法律、法规明确规 定,比如证券监督管理委员会,不属于国家机关,港京印刷图源www660555,但是《证 券法》赋予了他对证券市场实行监督管理的职责,包括行政 处罚的权力。从它的职能看,证监会是全国证券期货的主管 部门,与其他国家机关一样,行使着行政管理职责。从这个 19 角度上讲,证监会虽然在编制序列上是事业单位,但因其在 行使具体管理职责时,又具有行政机关的性质,属于具有行 政职责的事业单位,对在证监会从事公务的人员视同为国家 机关工作人员,完全符合刑事理论和实践状况,对此,2000 年4 月高检院对《关于中国证监会主体认定的请示》的答复 函中给予了确认。还有保险监督委员会,也不属于国家机关, 但是按照《保险法》的规定,也是行使了国家行政管理职能, 也应当视同为国家机关。 2、在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中 从事公务的人员 实践中,这种情况比较多,因为政府机构改革后,过去 很多属于机关性质的组织,现在都改成事业单位了。虽然编 制改变了,过去是行政编制,现在是事业编制,但其职能实 际上没有变化。《行政处罚法》第 18 条规定,行政机关依 照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符 合法定条件的组织实施行政处罚。所以,这种委托也是合法 有效的。比如一些地方的卫生行政部门委托卫生防疫站向食 品卫生经营企业和食品生产经营人员发放卫生许可证,都属 于这种委托。很显然,这些接受委托的组织行使的仍是国家 的行政处罚权。再比如,管理文化场所的文化市场管理办公 室,它是事业单位,但是行使着文化市场的管理职责,包括 文化娱乐场所的审批、管理、检查,实际上是受文化局的委 20 托,代表文化局行使了行政管理职权,所以这部分人也要按 照国家机关工作人员看待。 另外,烟草公司、盐业公司等实行行业专卖的单位工作人员, 在满足一定条件的情况下,也应视为国家机关工作人员。这 些单位在体制上不再列入行政机关的系统。但是,毕竟它们 和一般企业、事业单位不完全相同,目前仍然在各自的行业 中被政府授权行使着一定的政府管理职能。因此,虽然不宜 笼统的说它们属于国家机关,它的工作人员都是国家机关工 作人员,但就它们行使一定的政府管理职能而言,把它们视 为国家机关,具体担负这种管理职责的工作人员应视为国家 机关工作人员。 3、虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公 务的人员 这些人不属于国家机关的正式编制,但由于临时借调、 聘用等关系实际上在国家机关中行使了国家机关的职权。 2000 年最高人民检察院下发了《关于合同制民警能否成为玩 忽职守罪主体问题的批复》,规定合同制民警在依法执行公 务期间,属其他依照法律从事公务的人员,应以国家工作人 员论。公安机关聘用的合同制民警,包括监狱里聘用的狱警, 他们不是正式的民警,是合同制的,但实际上行使了看守罪 犯的监管职责,与正式的公安人员没有差别,所以这些人也 应当算是国家机关工作人员。 21 实践中,对于这部分国家机关工作人员的认定应把握以 下三点:一是行为人是否在行使国家管理职权。这些组织中 的工作人员不是当然的国家机关工作人员,只有在代表国家 行使管理职权,并且具有渎职行为,需要追究行为人的渎职 犯罪行为时,才适用刑法关于国家机关工作人员的条款。二 是行使国家行政管理职权是否有法律、法规的规定,或者国 家机关的授权、委托。三是行为人所在组织的性质不影响国 家机关工作人员的认定。也就是说,是否属于刑法意义上的 国家机关工作人员,不能完全看身份,不能看他过去是不是 所说的干部,也不能看他所在的单位是行政编制、机关、还 是事业单位,既不能看个人的身份,也不能看单位的身份。 4、乡镇以上党的机关中从事公务的人员 乡镇是我国的一级国家机关,认定这个级别的党的机关 中从事公务的人员为国家机关工作人员是有法律依据和事 实依据的。这里讲的党务机关,它独立成体系,有党务机构, 不能包括公司、企业中等单位中的党组织。 5、在人民政协各级机关中从事公务的人员 最高法纪要规定“在乡镇以上中国机关、人民政 协机关中从事公务的人员,司法实践中也应当视为国家机关 工作人员”。这里的“乡镇以上”,是指中国中央委 员会和全国政协,省、自治区、直辖市、市、县(区)、乡 (镇)党委和政协。 22 6、关于准国家工作人员的范围界定 根据刑法九十三条第二款规定,准国家工作人员包括三 种:第一,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公 务的人员;第二,国家机关、国有公司、企业、事业单位委 派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人 员;第三,其他依照法律从事公务的人员。 (1)、国有单位的概念 国有公司,是指依照公司法成立,财产全部属于国家所 有的公司。根据这个概念,国有资本控股及参股的股份有限 公司不属于国有公司。 国有企业,是指财产全部属于国家所有,从事生产、经营活 动的营利性的非公司化经济组织。 国有事业单位,是指受国家机关领导,财产属于国家所 有的非生产性单位,包括国有医院、科研机构、体育、广播 电视、新闻出版等单位。 (2)、受委派问题 实践中,受委派从事公务的人员主要是指在国有控股或 者参股的有限责任公司、中外合资经营企业、中外合作经营 企业中对国有资产负有监督、管理等职责的人员,通常是指 董事长、副董事长、总经理、董事、监事、财务负责人等。 关于委派的概念,在最高法纪要中规定:所谓委派,即委任、 派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。被 23 委派代表国家履行组织、管理、监督、领导职责,就是从事 公务。被派者与派遣单位是领导与被领导的关系,聘用与被 聘用关系,不是平等而是上下级关系,权力来源于派遣单位 上对下指派,而不是平行关系。不论被委派的人身份如何, 只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代 表国家机关、国有公司、企业、事业单位到非国有公司、企 业、事业单位、社会团体中行使职权,都可以认定受委派从 事公务的人员。 实践中,准确理解受委派从事公务,应当 从以下四点去把握: A)委派不问来源。不管他原来是干什么的,只要是受 国家机关、国有公 司、企业、事业单位的委派,代表这 些单位在非国有单位从事了组织、领导、监督、管理工作, 就可以说是受委派从事公务。委派的形式中,对任命、指派 一般没有争议,对批准往往有不同的意见。这种批准要看权 力来源,是实质的批准,还是备案性质的同意。如果是备案 性质的同意,就不是委派,否则范围就太宽了。如果是实质 性的批准,就是委派。 B)国有控股或者参股公司,不能完全等同于国有公司, 国有控股公司或参股公司的管理人员不能都视为国家工作 人员。只有受委派从事公务的人员才能视为国家工作人员。 最高法2005 年8 月1 日下发的司法解释规定:国有公司、 企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公 24 司、企业人员论。也就是说,在国有控股或参股公司里受国 有公司委派,且从事公务的人就算是国家工作人员,言外之 意,其他的都不能认定是国家工作人员。 在实践中,一些国有公司、企业改制成了股份有限公司, 原班人马全部都过来了,原来的科长、处长变成了部门经理、 分公司经理等,成了股份公司的人,人员身份怎么认定?最 高法纪要对此作出了规定:改制后原国有公司、企业的工作 人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体 行使监督、管理职权外,不以国家工作人员论。也就是说, 改制后只有上级国有公司或者主管部门新任命的,代表国有 公司行使监督、管理国有资产的这部分人算国家工作人员, 其他人,尤其是中层领导干部,一般不视为国家工作人员。 董事长、总经理是上面派的,负责管理、监督国有资产,下 面的部门经理、分公司经理,不好说他还代表着原来的国有 企业,管理、监督国有资产,如果把他们还是当成国有公司 人员的话,可能导致身份上的不平等。比如你原来是国有公 司改制过来的人员,就把你当国家工作人员看待,公司改制 后从社会上新聘用的部门经理、分公司经理算不算?同样的 职责、同样的人员,就因为一个原来是国有企业的,另一个 原来不是国有企业的而区别对待,不利于对经济犯罪案件的 正确处理。 C)委派的形式具有多样性,既可以是事前、事中的提 25 名、推荐、指派,也可以是事后的认可、同意等。但应当注 意的是,单纯的事后备案行为不能属于受委派从事公务。 D)受委派后必须代表国有单位在非国有单位中从事组 织、领导、监督、管理等职责,才属于受委派从事公务的人 员。 需要注意的是,国家工作人员被委派到非国有单位从事 公务,这些单位的财产状况非常复杂。因为我国财产所有制 形式发生了巨大变化,很多公司、企业、事业单位的财产已 经难以用传统的公有、私有来界定它的性质,实际上很多公 司、企业、事业单位的财产是由公有和私有财产混合构成的。 按照公司法的规定,公有资本和私有资本共同投资设立公 司,其公司就享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法 行使所有权的全部权能。而公司股东只是作为出资者按投入 的资本额享有资产受益权、重大决策权、选择管理权等项权 利。所以,不宜用什么标准把所有非国有单位的财产区分为 公共财产与非公共财产两大类,也就是有的单位的资金可以 成为挪用公款的对象,有的单位资金则不能成为挪用公款罪 的对象。只要是被委派到非国有单位从事公务,利用职务之 便非法挪用该单位资金,归个人使用,不论资金是否属于公 共财产,都应以挪用公款论处。理由是:第一,刑法第二百 七十二条条第二款作为挪用公款罪的一种特殊类型加以规 定,并没有强调挪用的资金必须具有公有性质 。第二,立 26 法者作出上述专门规定,其着眼点在于行为人是国家工作人 员。对他们在保持职务行为廉洁性方面应当提出比其他工作 人员更高的要求,因而他们应当对于自己的挪用单位资金的 行为承担更重的刑事责任。第三,刑法第三百八十四条第一 款规定挪用的对象是公款,只是挪用公款罪最基本的表现形 态,并不意味着只有挪用公款才构成挪用公款罪,否则就不 好解释该条第二款规定挪用救灾、抢险、防汛等特定物资, 也应以挪用公款罪论处,并且从重处罚。 (3)、其他依法从事公务的人员问题 其他依法从事公务的人员应有两个特征,第一是在特定 条件下履行政府特定行政管理职能;第二是依照法律从事公 务的人员,包括四种人:第一种人是各级人民代表大会的人 民代表;第二种人是各级法院的人民陪审员(人民陪审员在 审理案件时享有与审判员同等的权力);第三种人是协助乡 镇、街道办事处、从事行政管理的村民委员会、居民委员会 人员;第四种人是其他依法从事公务的人员。村委会人员不 只有村委会人员,还有党支部人员、集体企业负责人等,但 不包括村民小组长。 2000 年全国人大常委会对涉及的村民委员会等村基层 组织人员在从事的七项工作属于刑法第九十三条第二款规 定的“其他依照法律从事公务的人员”进行了解释。具体是: 救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理; 27 社会捐助公益事业款物的管理;国有土地的经营和管理;土 地征用补偿费用的管理;代征、代缴税款;有关计划生育、 户籍、征兵工作;协助人民政府从事的其他行政管理工作。 关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他 人财物的行为如何适用法律的问题。高检 2003 年答复,经 过乡镇政府或者主管行政机关任命的乡镇卫生院院长,在依 法从事本区域卫生工作的管理与业务技术指导,承担医疗预 防保健服务工作等活动时,属于刑法第九十三条第二款规定 的其他依照法律从事公务的人员。 关于农村合作基金会从业人员犯罪如何定性。高法2000 年批复,农村合作基金会从业人员,除具有金融机构现职人 员身份的以外,不属于金融机构工作人员,对其实施的犯罪 行为,应当依照刑法的有关规定定罪处罚。 五、以单位财产为他人提供担保如何认定 担保有五种方式,定金、保证、抵押、质押、留置。以 单位财产为他人提供担保只有三种情况符合,即保证、抵押、 质押。 在理论和实践中,保证是保证人用自己的信用为债务人 债务的履行向债权人担保,一旦债务人到期不履行债务,则 由保证人向债权人履行。但在保证期间,在债务未到期前, 保证人无须向债权人移交财产,即不改变单位财务的占有关 系。因此,笔者认为,行为人利用职权擅自以单位名义为他 28 人履行债务担保,并不改变公款的占有关系,不能视为挪用 公款。即使由此而使单位财产遭受损失,也只是其滥用职权 或者玩忽职守的结果,因此,不宜以挪用公款罪论处,构成 其他犯罪的按其他罪处理。 关于以单位财产为个人债务作抵押行为的定性。在抵押 担保形式中,债务人或者第三人以一定的财产向债权人作担 保,以保证债务的履行,提供抵押物的人就是抵押人,因而 抵押人既可能是债务人,也可能是第三人。抵押物在抵押期 间,即债务履行期限到来前,抵押物的占有、使用、收益、 处分关系并不发生转移,仍然由抵押人自行占有。只有当债 务人到期不履行债务时,债权人才可以依法将抵押物折价或 者以变卖抵押物的价款优先使自己的债权得到偿还。所以, 以单位财产为个人债务作抵押担保的,尽管单位财产的占有 权未发生转移,但从抵押关系成立之时起,单位财产的处分 权的行使实际上已经受到限制,这种情形完全符合挪用行为 的客观特征,只是挪用的形式不同于一般的挪用公款,而值 得指出的是,一般抵押的财产不是公款,而是不动产或者其 他财产,属于公物的范畴。因此,一般作为违反财经纪律行 为处理较为适宜。如果因为实施上述行为构成其他罪的,应 按其他罪处理,如果因实施上述行为而索取或者收受财物 的,定受贿罪;国有公司、企业的工作人员滥用职权实施上 述行为,给公司、企业造成严重损失的,可依照刑法第一百 29 六十八条定罪处罚。 关于以单位的动产为个人债务作质押行为的定性。质押 人即债务人或者第三人,将质押物交付质押权人即债权人占 有,当债务人到期不履行债务时,债权人就有权依法将质押 财产予以折价,或者以其变卖价金优先受偿。从质押关系成 立时起,质押物的占有权、使用权就发生了转移,符合一般 挪用行为的特征,值得指出的是,质押物并非都是公款,而 是包括属于动产的公物。对于以公物为质押物的,应按挪用 公物处理。对于以汇票、支票、本票、债券、存款单等有价 证券和凭证作质押物的,应以挪用公款论处。虽然这些有价 证券和凭证不是货币,但其凭票面额可以直接兑现货币,其 价值就是票面反映的货币价值,所以挪用有价证券为个人债 务作质押,应当视为挪用公款,符合本罪其他要件的,应按 挪用公款罪定罪处罚。 30

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